來源：車沖律師，廣東法丞匯俊律師事務(wù)所刑事律師

"第四方支付"又稱作聚合支付，是通過聚合多個第三方支付平臺、合作銀行及其他服務(wù)商接口等支付工具的綜合支付服務(wù)。第三方支付提供的是資金清算通道，而"第四方支付"提供的是支付基礎(chǔ)上的多種衍生服務(wù)。第四方支付平臺的刑事責(zé)任不能以是否具有《支付業(yè)務(wù)許可證》作為唯一判斷依據(jù)

并非所有的第四方支付平臺均涉嫌刑事犯罪

很多人誤以為凡是第四方支付平臺就涉嫌違法犯罪，這是一個不正確的理解。根據(jù)現(xiàn)有政策法規(guī)的要求，第四方支付平臺如果合法合規(guī)，是不存在涉嫌違法犯罪的情形的。依據(jù)在于我國目前將第四方支付平臺定位為收單外包機(jī)構(gòu)且對其服務(wù)范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制。

根據(jù)中國人民銀行（支付結(jié)算司）《關(guān)于開展違規(guī)"聚合支付"服務(wù)清理整治工作的通知》（下文簡稱"《通知》"）的內(nèi)容：

以上《通知》對于第四方支付的定位（收單外包機(jī)構(gòu)）予以明確，同時規(guī)定了不能從事的服務(wù)范圍。這說明對于第四方支付平臺并未采取完全取締的態(tài)度，只是取締違規(guī)開展業(yè)務(wù)的第四方支付平臺。

要準(zhǔn)確理解第四方支付平臺的"二清"業(yè)務(wù)

合法的第四方支付平臺為特約商戶提供了融合多個支付渠道，一站式資金結(jié)算和對賬的技術(shù)解決方案，滿足了特約商戶對減低系統(tǒng)投入和運(yùn)營成本，提供資金結(jié)算和財務(wù)對賬效率的實際需求。

合法的第四方支付平臺所從事的業(yè)務(wù)是收單機(jī)構(gòu)（包括第三方支付平臺）外包給的項目，主要包括負(fù)責(zé)特約商戶拓展與服務(wù)、軟硬件終端的布放和維護(hù)及支付交易的接入業(yè)務(wù)。簡單來講就是第四方支付平臺只能從收單業(yè)務(wù)中的衍生服務(wù)，不能接觸應(yīng)由收單機(jī)構(gòu)（第三方支付機(jī)構(gòu)）清算的資金。

第四方支付平臺涉嫌刑事犯罪的主要原因在于超出其收單外包機(jī)構(gòu)的定位從事資金結(jié)算的業(yè)務(wù)，而這塊業(yè)務(wù)本應(yīng)由取得《支付業(yè)務(wù)許可證》的第三方支付平臺處理。這種資金結(jié)算主要包括：經(jīng)手特約商戶結(jié)算資金、從事或變相從事特約商戶資金結(jié)算，這一從事資金結(jié)算的業(yè)務(wù)行業(yè)內(nèi)稱為"二清"。"二清"與"一清"相對，前者涉嫌刑事犯罪，而后者一般不存在刑事風(fēng)險。

"一清"和"二清"的模式繪圖如下

三種第四方支付平臺模式

按照我國《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)是指依法取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，獲準(zhǔn)辦理互聯(lián)網(wǎng)支付等網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)的非銀行機(jī)構(gòu)。而此處的網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)，是指收款人或付款人通過計算機(jī)、移動終端等電子設(shè)備，依托公共網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)遠(yuǎn)程發(fā)起支付指令，且付款人電子設(shè)備不與收款人特定專屬設(shè)備交互，由支付機(jī)構(gòu)為收付款人提供貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)的活動。

此處的支付機(jī)構(gòu)一般指的就是本文中的第三方支付機(jī)構(gòu)，也是目前國內(nèi)的收單機(jī)構(gòu)，而其中提及的"為收付款人提供貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)的活動"就是本文和上圖中提及的資金結(jié)算業(yè)務(wù)。

這說明在我國第三方支付平臺從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)需要取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，而作為第三方支付平臺外包服務(wù)機(jī)構(gòu)的第四方支付平臺只能從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)以外的衍生服務(wù)，此時不需要第四方支付平臺具有《支付業(yè)務(wù)許可證》，而如果第四方支付平臺從事了資金結(jié)算業(yè)務(wù)，那么意味著該第四方支付平臺從事了需要取得《支付業(yè)務(wù)許可證》的業(yè)務(wù)，這就使得經(jīng)過第三方支付平臺結(jié)算的資金還會經(jīng)過第四方支付平臺結(jié)算（二清）后才能最終流入商家賬戶，而第四方支付平臺因為缺乏相應(yīng)的備付金賬戶等監(jiān)管措施，往往會在第四方支付平臺所控制的賬戶內(nèi)形成"資金池"，這樣的情形會使得其經(jīng)手結(jié)算的資金處于極大的金融風(fēng)險之中，如果第四方支付平臺不主動進(jìn)行資金結(jié)算行為，理論上意味著該筆資金永遠(yuǎn)無法結(jié)算給商戶，從而造成商戶的財產(chǎn)損失。由于其本身并未取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，注定了其從事的資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)具有"非法性"屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。

信息二清和資金二清的法律責(zé)任不同

前文提及的是第四方支付平臺非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的模式，但是如果更進(jìn)一步的劃分，上文的二清，應(yīng)該僅指資金二清，與資金二清相對應(yīng)的還有，信息二清，那么信息二清的情形又是如何，責(zé)任是否與前文的資金二清相同？

簡單而言，信息二清，之指的是第四方支付平臺在不涉及具體資金結(jié)算的情形下，憑借其"收單"掌握大量初始交易數(shù)據(jù)的優(yōu)勢，在第三方支付平臺和商戶結(jié)算的過程中提供資金結(jié)算統(tǒng)計表，使得第三方支付機(jī)構(gòu)按照第四方支付平臺所提供的資金結(jié)算統(tǒng)計表為商戶入賬。這種行為本身也是不符合現(xiàn)有規(guī)定，根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)銀行卡安全管理預(yù)防和打擊銀行卡犯罪的通知》（銀發(fā)【2009】142號）的內(nèi)容："對于涉及客戶信息和交易信息處理的外包服務(wù)機(jī)構(gòu)，收單機(jī)構(gòu)不得允許外包服務(wù)機(jī)構(gòu)存儲銀行卡卡號以外的信息。"這一通知的內(nèi)容表明，第四方支付平臺作為收單外包服務(wù)機(jī)構(gòu)，在交易過程中除了保留銀行卡卡號的信息以外，不得保留其他包括涉及客戶信息和交易信息的信息，既然無法合理保留交易信息，自然本身不具有合法處理資金結(jié)算的資格。

由此，第四方支付平臺在網(wǎng)絡(luò)支付過程中不能從事資金二清業(yè)務(wù)，也不能從事信息二清業(yè)務(wù)。那么兩種行為的刑事責(zé)任如何界定？

資金二清模式涉嫌的是非法經(jīng)營罪

針對資金二清業(yè)務(wù)模式，由于從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)需要取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，但是作為第四方支付平臺在從事"二清"業(yè)務(wù)時并未取得，這說明其屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。

認(rèn)定該類行為屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的依據(jù)是最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉及互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》(下文簡稱"《會議紀(jì)要》")的第二條規(guī)定的內(nèi)容："未取得支付業(yè)務(wù)許可從事該業(yè)務(wù)的行為，違反《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條第一款第（三）、（四）項的規(guī)定，破壞了支付結(jié)算業(yè)務(wù)許可制度，危害支付市場秩序和安全，情節(jié)嚴(yán)重的，適用刑法第二百二十五條第（三）項，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。具體情形：（1）未取得支付業(yè)務(wù)許可經(jīng)營基于客戶支付賬戶的網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)。無證網(wǎng)絡(luò)支付機(jī)構(gòu)為客戶非法開立支付賬戶，客戶先把資金支付到該支付賬戶，再由無證機(jī)構(gòu)根據(jù)訂單信息從支付賬戶平臺將資金結(jié)算到收款人銀行賬戶。"該《會議紀(jì)要》所提及的模式就是本文提及的資金二清模式。因此，從事資金二清業(yè)務(wù)的第四方支付平臺具有涉嫌非法經(jīng)營罪的刑事風(fēng)險。這一模式日常生活中常見的第四方支付平臺涉嫌違法犯罪的情形，但是并不意味著該行為模式承擔(dān)刑事責(zé)任時均按照非法經(jīng)營罪處理，還存在依照其他罪名處理的情形，本律師之前撰寫的《計算機(jī)犯罪研究系列（十六）為"私服"游戲平臺提供資金支付結(jié)算服務(wù)行為的刑事風(fēng)險分析》和《網(wǎng)絡(luò)賭博類犯罪研究系列

信息二清只是違法但不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任

針對信息二清業(yè)務(wù)模式，《會議紀(jì)要》中并未提及，本律師認(rèn)為該業(yè)務(wù)模式是否構(gòu)成犯罪的應(yīng)該依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱"《支付解釋》"）中規(guī)定的"非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)"中尋找依據(jù)。根據(jù)第一條的規(guī)定："違反國家規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條第三項規(guī)定的"非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)"：

"內(nèi)容來看，其中第（一）、（二）項與第四方支付平臺關(guān)系最大，而構(gòu)成"非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)"特點(diǎn)集中在"虛構(gòu)交易""虛開價格""交易退款""套現(xiàn)""公轉(zhuǎn)私"等行為，而不包括本文論述的依據(jù)交易信息等提供資金結(jié)算統(tǒng)計表等內(nèi)容。本律師認(rèn)為，雖然第四方支付平臺從事了信息二清業(yè)務(wù)，但其本質(zhì)上并未接觸結(jié)算的資金，就不屬于《會議紀(jì)要》中規(guī)定的構(gòu)成非法經(jīng)營罪情形，同時，雖然存在提供資金結(jié)算統(tǒng)計表的行為，但是如果這類業(yè)務(wù)均是基于真實的交易，也就不存在虛開、虛構(gòu)、退款、套現(xiàn)、公轉(zhuǎn)私等情形，自然不符合《支付解釋》中規(guī)定的"非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)"的情形，也就不應(yīng)按照非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。但是值得注意的是，這一行為正如前文所述，信息二清也不具有合法性，但是其本身的不合法并不意味著其要承擔(dān)非法經(jīng)營罪的刑事責(zé)任，其本身只是屬于前文《通知》中所"清理整治"的范圍。

只提供第四方支付通道（通道模式）和提供第四方支付結(jié)算服務(wù)（資金二清）的刑事責(zé)任不同

正如前文所述或前圖所示，第四方支付平臺的業(yè)務(wù)存在合法模式（本文稱通道模式）、資金二清模式、信息二清模式，對于該模式的后兩種的刑事責(zé)任風(fēng)險已經(jīng)分析，但對于合法模式還需要進(jìn)一步厘清。

（一）通道模式本身合法，但提供給他人進(jìn)行違法犯罪活動則存在刑事風(fēng)險

所謂只提供第四方支付通道的業(yè)務(wù)一般就是指的前文收單機(jī)構(gòu)外包業(yè)務(wù)，該業(yè)務(wù)的技術(shù)邏輯在于"整合"，即通過聚合多個第三方支付平臺、合作銀行及其他服務(wù)商接口等支付工具提供綜合支付服務(wù)，該種業(yè)務(wù)實現(xiàn)了對多家支付公司接口的整合和再封裝，使得使用該技術(shù)的商戶能夠只需要一次性接入就可實現(xiàn)同時覆蓋多家第三方支付機(jī)構(gòu)的能力。這一業(yè)務(wù)本身合法不具有非法性，但是實務(wù)中如果將該支付通道提供給他人從事違法犯罪的活動就會產(chǎn)生刑事風(fēng)險。

（二）通道模式涉嫌的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪而非非法經(jīng)營罪

但是此處的刑事風(fēng)險和前文提及的"資金二清"的非法經(jīng)營罪的風(fēng)險不同。實務(wù)中存在大量的實務(wù)案例將兩種責(zé)任混同，在案件偵查、審查起訴、審判階段由于辦案水平和對法律理解能力的不同，導(dǎo)致很多刑事案件并未實際將該兩者的刑事責(zé)任正確區(qū)分。導(dǎo)致在實務(wù)中存在將通道模式錯誤認(rèn)定從事資金支付結(jié)算的模式，進(jìn)而按照非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任的情形。本律師認(rèn)為這樣的司法實踐不僅會加重第四方支付平臺從業(yè)者的刑事責(zé)任，也是法律適用的錯誤。

本律師認(rèn)為，這種通道模式的刑事責(zé)任僅應(yīng)按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪加以追究才能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。按照《刑法》第二百八十七條之二條幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)定："明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。如果行為人明知將該種支付通道提供給他人，他人會利用信息網(wǎng)絡(luò)實施違法犯罪，那么就符合該罪名的規(guī)定，因為這種行為相當(dāng)于為他人的資金支付結(jié)算提供了"幫助"行為，符合了該罪名將"幫助"行為單獨(dú)成罪的構(gòu)成要件。而之所以不構(gòu)成非法從事資金支付結(jié)算型的非法經(jīng)營罪的理由同樣在于，該種行為模式只是提供技術(shù)支持，而并未實施或者知曉他人從事"虛構(gòu)交易""虛開價格""交易退款""套現(xiàn)""公轉(zhuǎn)私"等行為，從犯罪的實行行為方面就已經(jīng)不符合非法經(jīng)營罪的條件。

之所以將通道模式的刑事責(zé)任予以厘清，原因在于，該行為如果僅按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪處罰，最多只處罰"三年以下有期徒刑"而非法經(jīng)營罪最低也是按照"五年以下有期徒刑"處罰，并且最高可以按照"五年以上有期徒刑"處罰。孰輕孰重相信不言自明。

實務(wù)中，僅有少許的案例能夠注意到通道模式和二清模式的區(qū)別，能夠做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，以山東省淄博市張店區(qū)人民法院（2019）魯0303刑初153號《刑事判決書》為例，在該案例中："經(jīng)審理查明……被告人王某洋、寧某在明知"12#ET"、"大#"、"沙某"等網(wǎng)站為賭博網(wǎng)站的情況下，購買偽造的公司印章38枚，為賭博網(wǎng)站偽造公司營業(yè)執(zhí)照、開戶許可證明等資料，用上述資料在"天#支付"、"易某支付"等第三方支付平臺開通商戶號，獲取資金支付結(jié)算通道，為賭博網(wǎng)站提供支付結(jié)算等服務(wù)"。最終法院認(rèn)定行為人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪而非非法經(jīng)營罪、洗錢罪。雖然在該判決書中提及非法經(jīng)營罪和洗錢罪不成立的理由是事實不清，證據(jù)不足。但是已經(jīng)足以說明部分法院已經(jīng)意識到提供支付"通道"技術(shù)的行為并非非法經(jīng)營行為。另外，針對通道模式具體涉嫌的刑事罪名和如何定性問題，本律師撰寫的《計算機(jī)犯罪研究系列（十二）利用第三方支付平臺或架設(shè)第四方支付平臺為他人提供非法資金支付結(jié)算通道/接口的行為如何定性》一文中有具體闡述，本文不再贅述。

綜上所述，并非所有的第四方支付平臺均具有法律風(fēng)險，而其中的通道模式、資金二清模式雖然涉嫌刑事風(fēng)險，但不能盲目的一味均認(rèn)定涉嫌非法經(jīng)營罪，而"信息二清"模式由于并未實質(zhì)接觸資金從事結(jié)算且不符合非法經(jīng)營罪所要求的"非法從事資金支付結(jié)算"的情形，也不能按照非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

本文是車沖律師結(jié)合辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)涉嫌非法經(jīng)營罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪案件的實務(wù)經(jīng)驗總結(jié)所得，希望對該類第四方支付平臺涉案人員的刑事辯護(hù)工作有所幫助